Українські компанії все активніше виходять зі своїми розробками на іноземні ринки, утворюючи групи з нерезидентними структурами. У таких групах особливо важливо правильно оформити права інтелектуальної власності від самого початку, особливо якщо українська компанія планує відносити виплати роялті на витрати.

Щоб мінімізувати податкові ризики, нерезидент має підтвердити свою роль у структурі використання інтелектуальної власності. Водночас українській компанії для віднесення виплат роялті на витрати важливо врахувати такі ключові моменти:

1. Право власності на ІВ

Нерезидент повинен бути належним власником прав або володіти виключними правами на надання дозволу на використання об’єкта інтелектуальної власності на території використання об’єкта українською компанією (як правило, це територія України). Це може підтверджуватися:

  • реєстраційними документами;
  • договорами передачі прав від автора або договорами створення об’єктів на замовлення;
  • ліцензійними договорами;
  • документами щодо підтримання чинності прав.

Якщо планується, щоб власником об’єкта з моменту їх створення був нерезидент, необхідно забезпечити, щоб:

•  первинні майнові права на ІВ виникли у нерезидента,

•  права були належним чином передані нерезиденту авторами чи розробниками , які також мають бути нерезидентами.

2. Бенефіціарний власник доходу

Нерезидент повинен бути фактичним отримувачем (beneficial owner) роялті, тобто:

  • отримувати дохід у власне розпорядження;
  • не виступати лише транзитною компанією;
  • приймати рішення щодо ліцензування ІВ.
3. Economic substance

Для зменшення податкових ризиків необхідно, щоб нерезидент мав економічну присутність, зокрема, компанія повинна мати: офіс, працівників, здійснювати управління ІВ, за необхідності, R&D, приймати рішення щодо ліцензування ІВ, вести управління ІВ у цій юрисдикції.

4. Оподаткування доходу

Доходи від роялті повинні підлягати оподаткуванню у країні нерезидента.
Також нерезидент повинен мати можливість надати:

  • сертифікат податкового резидентства;
  • підтвердження податкового режиму, який застосовується до роялті, в країні нерезидента (такі доходи повинні обов’язково оподатковуватися).
5. Реальне використання ІВ

Українська компанія повинна підтвердити фактичне використання об’єкта у господарській діяльності, наприклад:

  • у виробництві продукції;
  • у технологічному процесі;
  • у дизайні продукту.
6. Ринковий рівень роялті (ТЦО)

Операції визнаються контрольованими, якщо одночасно виконуються такі умови:

– річний дохід платника податків від будь-якої діяльності, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 150 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік;

– обсяг таких господарських операцій платника податків з пов’язаною особою – контрагентом перевищує 10 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік.

За підходом OECD у ТЦО аналізують функції DEMPE:

D – Development (розробка)

E – Enhancement (удосконалення)

M – Maintenance (підтримка)

P – Protection (правовий захист)

E – Exploitation (комерціалізація)

Якщо нерезидент виконує лише:

+ Maintenance (сплата зборів, підтримка чинності)

+ Protection (юридичне володіння правами)

– а Development та Enhancement здійснюються українською компанією, то нерезидент вважається IP holding company з обмеженими функціями.

Ставка роялті має відповідати принципу “витягнутої руки”.
Як правило, роялті визначається як відсоток від виручки продукції, у якій використовується ІВ.

Якщо нерезидент виконує лише формальні функції володіння правами та підтримки їх чинності, ставка роялті зазвичай є нижчою.

Якщо ж IP-компанія виконує більше функцій, наприклад:

  • фінансує розробку,
  • управляє розвитком технології,
  • здійснює комерціалізацію та ліцензування ІВ в т.ч. в інші юрисдикції,

це може обґрунтовувати більш високий рівень роялті.

7. Ділова мета       

Укладання ліцензійного договору щодо використання об’єкта має бути економічно доцільним, обґрунтованим та мати ділову мету.

Ознаки відсутності ділової мети можуть бути такими:

  • права надаються без реального впливу на діяльність української компанії (наприклад, об’єкт фактично не використовується);
  • структура створена так, що основна функція нерезидента – акумулювання платежів;
  • розмір роялті не співвідноситься з економічною цінністю об’єкта;
  • українська компанія фактично контролює об’єкт, але продовжує сплачувати за його використання;
  • відсутня логіка, чому права належать саме нерезиденту, а не українській компанії.

Структурування IP-прав із залученням нерезидента потребує комплексного підходу — від належного оформлення прав до обґрунтування економічної суті операцій.

Формальне володіння правами без відповідного функціонального наповнення та економічної логіки створює значні податкові ризики та може призвести до невизнання витрат на роялті. Саме тому важливо не лише правильно оформити документи, а й забезпечити відповідність структури реальній бізнес-моделі.

Більше про оподаткування роялті в різних моделях роботи з нерезидентами і не тільки ви можете дізнатися 27 травня на нашому семінарі “Все про податки при операціях з роялті та програмним забезпеченням“.

Автор: Анна Кравчук