Стаття доступна тільки в українській версії.
Історична довідка
В розвинутих країнах комп’ютери одержали широке розповсюдження в 60-х роках XX сторіччя. Спочатку жодних проблем у використанні комп’ютерних програм не було, оскільки програми продавались лише разом з комп’ютерами і, відповідно, охоронялись у якості невід’ємної частини комп’ютеру як промислова власність. Проте після поділу ринків комп’ютерів (“hardware”) і комп’ютерних програм (“software”) з’явилась необхідність забезпечити ефективну охорону цих об’єктів, тим більше, що вони ставали все більш дорогими. Фахівці з права інтелектуальної власності довго дискутували з приводу того, який вид охорони даних об’єктів обрати. Пропонувалося три варіанти:
1) за допомогою патентів – тобто на праві промислової власності;
2) за допомогою засобів авторського права;
3) у режимі конфіденційної інформації або промислових секретів.
Висловлювалися аргументи за і проти. Так, прихильники охорони комп’ютерних програм засобами права промислової власності відзначали, що комп’ютерні програми не носять літературного чи художнього характеру, що режиму охорони тільки форми вираження, але не ідей, недостатньо для комп’ютерних програм, що термін охорони авторських прав занадто тривалий для охорони комп’ютерних програм. Противники охорони авторським правом підкреслювали, що користувач комп’ютерної програми повинен мати у своєму розпорядженні архівну копію програми, що не вписується в доктрину авторського права, і що включення такого специфічного об’єкта, як комп’ютерні програми, у сферу дії авторського права може привести конструкцію авторського права до ослаблення і розвалу. Врешті решт аргументи прихильників авторсько-правової охорони комп’ютерних програм перемогли. Було визнано, що:
1) комп’ютерні програми є творами, а авторське право охороняє твір незалежно від жанру, цінності, призначення і форми вираження;
2) введення комп’ютерної програми в пам’ять комп’ютеру рівнозначно відтворенню, а відображення на екрані комп’ютера – показу, отже, для комп’ютерних програм може застосовуватись модель майнових авторських прав, що забезпечує закріплення виключних прав за автором і правовласником.
Вперше в світі комп’ютерна програма була зареєстрована в якості об’єкту авторського права в листопаді 1961 року в США. Але ще 19 років американці продовжували дослідження щодо доцільності застосування моделі авторського права до комп’ютерних програм і лише у 1980 році внесли відповідне доповнення до свого закону про авторське право.
Цікаво, що першим законом, який включив комп’ютерні програми в перелік об’єктів авторського права, став в 1972 році Закон про охорону інтелектуальної власності, прийнятий в Філіпінах. В 1985 році авторсько-правова охорона програм була встановлена у Франції, Германії, Японії, Великобританії; в 1987 році – в Іспанії; а в 1988 році – в Канаді. В Російській Федерації комп’ютерні програми стали охоронятись на підставі спеціального Закону “Про правову охорону електронних обчислювальних машин і баз даних”, прийнятого в 1992 році.
В Україні комп’ютерна програма стала користуватись охороною зі вступом в силу Закону “Про авторське право і суміжні права”, прийнятого 23 грудня 1993 року; причому стаття 5 цього Закону визначала комп’ютерну програму як один з видів літературних письмових творів.
На міжнародному рівні питання охорони комп’ютерних програм вперше обговорювалось в 1971 році Консультативною групою урядових експертів Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОІВ). В 1978 році ВОІВ були схвалені Типові положення про охорону програмного забезпечення обчислювальних машин. Слід зазначити, що найважливіша міжнародна конвенція в сфері авторського права – Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів – чітко не визначає комп’ютерну програму як об’єкт авторського права. Але таку охорону цим об’єктам надають Угода по торговим аспектам прав інтелектуальної власності (ТРІПС) та Договір ВОІВ по авторському праву (ДАП). Причому ці документи визначають, що комп’ютерні програми охороняються як літературні твори у відповідності з Бернською конвенцією.
В рамках ЄЕС даному питанню також була приділена увага. Так, глава 5 звіту Комісії ЄЕС з авторсько-правової охорони, підготовленого в 1988 році, була присвячена комп’ютерним програмам. На підставі даного звіту в 1991 році була прийнята відповідна Директива Ради ЄЕС (директива Ради 91/250/ЄЕС від 14 травня 1991 року), яка встановила мінімальний перелік норм з авторського права, що мали бути введені в національні законодавства країн-учасниць ЄЕС не пізніше січня 1993 року.
Отже, на сьогоднішній день практично в усьому світі прийнята авторсько-правова модель охорони комп’ютерних програм, хоча на теоретичному рівні спори відносно ефективності такої охорони не вщухають. З іншого боку, в багатьох країнах комп’ютерні програми також визнаються і об’єктами патентної охорони, якщо всі умови патентноспроможності виконуються (новизна, винахідницький рівень, промислова придатність). Як правило, мова йде про ті випадки, коли комп’ютерна програма є частиною технологічного процесу, технічного пристрою і т.д. і сумісно з ними може бути визнана об’єктом патентної охорони.
Режим правової охорони програмного забезпечення в Україні
Сьогодні в українському законодавстві комп’ютерні програми визначені виключно як об’єкти авторського права. Так, стаття 8 Закону України “Про авторське право і суміжні права” в редакції від 11 липня 2001 року, яка діє на даний момент (далі – Закон про авторське право), визначає комп’ютерні програми як окремий об’єкт авторського права; стаття 18 цього ж Закону у повній відповідності з міжнародними конвенціями, учасницею яких є Україна, визначає, що комп’ютерні програми охороняються як літературні твори незалежно від способу чи форми вираження програм. В той же час, частина 3 статті 6 Закону “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15 грудня 1993 року з наступними змінами та доповненнями визначає, що комп’ютерні програми не можуть одержати охорону згідно з цим Законом. З іншого боку, пункт 3 статті 8 Закону про авторське право стверджує, що передбачена цим Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі. Вищезазначене означає, що в Україні охороняються лише форма виразу програм (по-суті, вихідний та об’єктний коди), а їх структура, алгоритми і ідеї, які лежать в основі програм, не підлягають охороні і можуть вільно використовуватись третіми особами.
До-речі, в країнах англо-американської правової системи, цей недолік авторсько-правової охорони комп’ютерних програм був вирішений за допомогою судових прецедентів. Так, 4 серпня 1986 року Апеляційним судом США було прийнято принципове рішення про обсяг охорони комп’ютерних програм, в якому було вказано, що охорона комп’ютерних програм не обмежується випадками прямого або часткового копіювання, а розповсюджується на структуру програми і не переклад з однієї машинної мови на іншу. Доцільність охорони структури, алгоритмів та ідей, які лежать в основі програми, поряд з охороною форми її виразу, призводить до висновку про необхідність введення особливого режиму охорони комп’ютерних програм. Численні публікації з цього приводу доводять інтерес як науковців, так і практиків (юристів і програмістів) до цієї проблеми. Але досі ситуація залишається невирішеною.
Отже, комп’ютерна програма є об’єктом авторського права і охороняється як літературний твір. Визначення цього об’єкту міститься в статті 1 Закону про авторське право “Визначення термінів”: комп’ютерна програма – набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).
На комп’ютерні програми поширюються правила про об’єкти, суб’єкти, зміст і терміни охорони авторських прав. Слід зазначити, що на сьогоднішній день Законом про авторське право встановлено досить довгий строк охорони авторських прав – 70 років з моменту смерті автора або останнього із співавторів. На комп’ютерні програми розповсюджуються всі випадки вільного використання творів, крім вільного використання у особистих цілях.
Особливості режиму охорони саме комп’ютерних програм як особливого виду творів визначені в статті 24 Закону про авторське право. Ця стаття дає користувачу комп’ютерної програми право зробити і зберігати одну архівну або резервну копію правомірно придбаної програми, а також декомпілювати (перевести з об’єктного коду в вихідний текст) й модифікувати програму (внести зміни) винятково для досягнення взаємодії з іншими програмами. При цьому в разі, якщо подальше використання програми стає неправомірним, архівна або резервна копія має бути знищена: наприклад, в разі продажу програми третій особі первісний власник втрачає право користуватись програмою і має зтерти її зі свого комп’ютеру та знищити архівну (резервну) копію. Щодо декомпіляції програм, то практично всі правовласники забороняють такі дії незалежно від їх призначення. Але на території України буде діяти норма статті 24 Закону, оскільки вона є імперативною.
Слід звернути увагу на таке виключне майнове авторське право, як дозвіл або заборона подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором (підпункт 9 пункту 3 статті 15 Закону про авторське право). Цей вид використання, в першу чергу, застосовується до комп’ютерних програм і їх використання в комп’ютерних мережах, в тому числі в Інтернеті. Отже, законодавчо визначено, що розміщення твору, в тому числі комп’ютерної програми, в Інтернеті без дозволу автора або правовласника заборонене і буде вважатись порушенням авторських прав. Використання розміщеного в Інтернеті твору без дозволу автора або правовласника також є порушенням авторських прав.
Використання майнових авторських прав на твори (відтворення, публічний показ, переклад, переробка і т.д.), в тому числі комп’ютерні програми, третіми особами можливе лише на підставі особливих авторських договорів. Але це правило не застосовується щодо права розповсюдження правомірно введених в обіг примірників творів. Пункт 7 статті 15 визначає, що якщо примірники правомірно опублікованого твору законним чином введені у цивільний обіг шляхом їх першого продажу в Україні, то допускається їх повторне введення в обіг шляхом продажу, дарування тощо без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право) і без виплати авторської винагороди (так зване “вичерпання прав” автора та правовласника). Отже, будь-які заборони правовласника, видавця або продавця програм відчуджувати придбаний користувачем примірник програми не мають сили на території України. Правовласник може лише при укладенні авторського договору з усіма істотними умовами, які вимагаються законодавством, заборонити подальшу передачу авторських прав, але не перепродаж примірника програми. Пункт 7 статті 15 Закону також передбачає, що навіть у випадку правомірного придбання примірника твору право здавання у майновий найм чи комерційний прокат залишається виключно за особою, яка має авторське право. Тобто для того, щоб здати програму в оренду, необхідне укладення авторського договору з правовласником. Використання комп’ютерних програм в комп’ютерних клубах вважається здаванням програм в комерційний найм або прокат і потребує укладення авторського договору.
Слід зазначити, що на відміну від багатьох країн світу, і в тому числі, Російської Федерації, в нашій країні статус “обгорткової ліцензії” як особливого виду договору, який міститься на примірниках програм і укладається між користувачами програм і правовласником, не визначений.
Торкнемося питання закритих і відкритих вихідних кодів комп’ютерних програм та безоплатних (“freeware”) та умовно-безоплатних (“shareware”) програм. Програмісти в процесі написання програм працюють з так званим “вихідним” кодом. Але для нормальної дії програми її необхідно “компілювати” – тобто перетворити з вихідного коду в цифрову форму. Загальнодоступним залишається “об’єктний” код. В разі, якщо програма є досить складною, процес декомпіляції стає утрудненим або майже неможливим. Скопіювати таку програму (з закритим вихідним кодом) залишається можливим, але коректно внести зміни або запозичити щось для написання іншої програми – ні. Саме в таких випадках компанії-розробники дорогих комерційних програм з закритим вихідним кодом охороняють цей код як конфіденційну інформацію.
В той же час, в Інтернеті можна знайти безліч програм з відкритими вихідними кодами, що поширюються на умовах різних спеціальних ліцензій. Найбільш розповсюдженою з них є так звана Генеральна публічна ліцензія (GPL), що проповідує принцип «авторського ліва» (“Copyleft”). Цей принцип означає наступне: автор дозволяє використовувати свою розробку кожному користувачу, однак за умови, якщо цей користувач також буде поширювати свою програму з відкритим вихідним кодом і дозволить використовувати її на тих же умовах. Таким чином, принцип «авторського ліва» спрямований не на обмеження прав суспільства на користь автора, а на розширення кола користувачів програми, яка використовується з метою створення «вільного програмного забезпечення» у противагу закритим дорогим комерційним програмам. Проте у випадку порушення користувачами умов Генеральної публічної ліцензії захист прав автора здійснюється засобами авторського права, оскільки комп’ютерна програма залишається об’єктом авторського права.
Боротьба з порушеннями прав на програмне забезпечення
Будь-яке право можна вважати реальним лише при наданні правовласникові достатніх засобів для запобігання порушення, а також для відновлення порушених прав. Виконання цієї задачі здійснюється за допомогою застосування різноманітних засобів захисту авторських прав та відповідальності за їх порушення. Слід зазначити, що сьогодні питання “боротьби з піратством” стало для нашої країни дуже актуальним. Основна причина такої актуальності і популярності цього питання для преси та політиків загальновідома – це застосування торгово-промислових санкцій та готування до вступу України в європейську спільноту. Саме тому на кожній сесії Верховної Ради розглядається декілька законопроектів, що стосуються інтелектуальної власності. Це призвело до неодноразових змін режиму відповідальності за порушення авторських прав протягом останніх двох років. Розглянемо умови застосування відповідальності, які діють сьогодні. Почнемо з визначення порушень. Це питання дійсно цікаве, оскільки фрази “піратство”, “контрафактний примірник твору”, “порушення авторських прав” мало не щодня лунають з екранів телевізорів та вживаються в інших засобах масової інформайції, але чи знаємо ми правильний зміст цих словосполучень?
Порушення авторських прав
Дії, які в Україні вважаються порушеннями авторського права, в тому числі на комп’ютерні прогарми, визначені в статті 50 Закону про авторське право. Згідно цієї статті порушенням авторського права , що дає підстави для судового захисту, є:
а) вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб’єктів авторського права, визначені статтею 14 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтею 15 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 – 25 цього Закону обмежень майнових прав;
б) піратство у сфері авторського права – опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних);
В свою чергу, визначення контрафактного примірника дається в статті 1 Закону «Термини»: контрафактний примірник твору – примірник твору, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права, у тому числі примірники захищених в Україні творів, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб’єкта авторського права, зокрема з країн, в яких ці твори ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.
в) плагіат – оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;
г) ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право , примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних);
д) вчинення дій, що створюють загрозу порушення авторського права.
Взагалі то, практично всі вищеперераховані дії включаються в пункт 1 переліку, який визначає як правопорушення будь-яке порушення особистих немайнових і майнових авторських прав. Проте законодавець повторився і виокремив деякі з цих порушень. Чому? Очевидно, це було зроблено для того, щоб дати визначення понять «піратство», «плагіат», розмежувати правопорушення відносно первісно «контрафактних» і виготовлених з дотриманням авторських прав об’єктів (щодо останнього – то це, наприклад, несанкціонований ввіз у країну виготовлених з дотриманням прав творів); крім того, через специфічність об’єкту порушень навіть дії, які складають загрозу порушення авторських прав, були визнані порушенням цих прав.
Правопорушення, перелічені далі, були внесені до переліку порушень у зв’язку з розвитком глобольної мережі Інтернет, і вони в першу чергу стосуються комп’ютерних програм і технічного захисту від їх копіювання. Визначення даних дій як порушень авторських прав – це норми Договору ВОІВ про авторське право:
е) будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу;
є) підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб’єктів авторського права чи особи, яка здійснює таке управління;
ж) розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об’єктів авторського права, з яких без дозволу суб’єктів авторського права вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.
Слід зазначити, стаття 51 Закону „Про авторське право і суміжні права” визначає, що захист особистих немайнових і майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством. Але по-суті, весь зазначений перелік порушень авторського права і суміжних прав захищається лише в цивільно-правовому порядку, тобто ці діяння визнаються цивільними правопорушеннями. Докрина адміністративного і кримінального права передбачають, що адміністративними і кримінальними правопорушеннями є лише ті діяння, які визначені такими відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Митного кодексу України і Кримінального кодексу України.
Способи цивільно-правового захисту авторських прав
Стаття 52 Закону про авторське право встановлює способи цивільно-правового захисту авторських прав. Причому ці способи застосовуються як у випадках позадоговірних порушень, так і в разі порушень умов договорів. Отже, суб’єкти атворських прав при порушеннях своїх прав можуть:
а) вимагати визнання та поновлення своїх прав;
б) звертатися до суду з позовом про поновлення порушених прав та (або) припинення дій, що порушують авторське право чи створюють загрозу його порушення;
в) подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди;
г) подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу;
д) вимагати припинення підготовчих дій до порушення авторського права, у тому числі призупинення митних процедур, якщо є підозра, що можуть бути пропущені на митну територію України чи з її митної території контрафактні примірники творів, засоби обходу технічних засобів
захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України;
е) брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов’язаних з виготовленням примірників творів, щодо яких є підстави для підозри про порушення чи загрозу порушення авторського права, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
є) вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень;
ж) вимагати від осіб, які порушують авторське право позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсюдженні контрафактних примірників творів, а також засобів обходу технічних
засобів захисту, та про канали їх розповсюдження;
з) вимагати прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов’язаних із захистом авторського права.
Слід звернути увагу, що за рішенням суду вилучені контрафактні примірники творів (у тому числі комп’ютерні програми і бази даних) на вимогу особи, яка є суб’єктом авторського права і права якої порушено, можуть бути передані цій особі. Якщо ця особа не вимагає такої передачі, то контрафактні примірники підлягають знищенню, а матеріали і обладнання, що використовувалися для відтворення контрафактних примірників, підлягають відчуженню із перерахуванням виручених коштів до Державного бюджету України.
Адміністративна відповідальність за порушення авторських прав
Адміністративне правопорушення, що посягає на авторське право, визначено статтею 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення „Порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності”. Відносно авторських прав диспозиція цієї статті сформульована наступним чином: незаконне використання об’єкта права інтелектуальної власності (літературного або художнього твору, комп’ютерної програми, бази даних), присвоєння авторства на такий об’єкт та інше умисне порушення прав на об’єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом.
Об’єктивна сторона правопорушення досить широка: дії у вигляді як незаконного використання творів, так і присвоєння авторства і всіх інших порушень прав на об’єкти авторського права. Отже, весь перелік дій, передбачених статтею 50 Закону про авторське право, визнається адміністративним правопорушенням.
Важливим фактором у складі правопорушення є суб’єктивна сторона – вона може бути виражена лише у формі умислу.
Крім того, ця стаття передбачає наявність потерпілого – правовласника, авторські права якого порушено і який заперечує проти бездоговірного незаконного використання його прав третіми особами. Правовласник має надати суду докази належності йому прав.
Що ж стосується санкції: «накладення штрафу від десяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, які призначені для її виготовлення», то слід відмітити їх неефективність через заниженість. Крім іншого, санкція зовсім не виконує своєї каральної функції, коли порушником авторських прав є юридична особа.
Особами, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 51-2, є уповноважені особи органів внутрішніх справ і державні інспектори з питань інтелектуальної власності. Справи про притягнення до адміністративної відповідальності вирішують місцеві суди за місцем скоєння правпорушення.
Крім того, адміністративна відповідальність за порушення авторських прав передбачена і новим Митним кодексом України, який вступив в дію 1 січня 2003 року. Порушень авторських прав при переміщенні товарів через митний кордон України стосується стаття 345. Адміністративним правопорушенням згідно цієї статті визнається ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території з комерційною метою товарів з порушенням охоронюваних законом прав інтелектуальної власності. При цьому ці товари можуть бути як первісно контрафактними – тобто виготовленими без дозволу правовласників, так і виготовленими за дозволом правовласника, але їх переміщення через митний кордон не санкціоноване правовласником. Відповідно, органами, уповноваженими здійснювати заходи припинення щодо таких порушень, в тому числі складання протоколів про адміністративні правопорушення, є митні органи та їх уповноважені особи, а органом, що вирішує справи про адміністративне правопорушення за статтею 345 є місцевий суд (суддя). Санкція статті – штраф на громадян у розмірі від
десяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією контрафактних товарів, а на посадових осіб підприємств – від тридцяти до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією контрафактних товарів.
Кримінальна відповідальність за порушення авторських прав
Кримінальна відповідальність за порушення авторських прав передбачена статтею 176 Кримінального кодексу України. Перша частина статті визначає як кримінально карне діяння дії з незаконного відтворення, розповсюдження творів науки, літератури, мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, їх незаконне тиражування та розповсюдження на дискетах, інших носіях інформації, а також інше використання чужих творів, комп’ютерних програм і баз даних без дозволу осіб, які мають авторське право. Таким чином, злочином визнаються лише дії з порушення майнових авторських прав. Склад злочину визначено як матеріальний: він вважається закінченим із заподіянням зазначеними діями шкоди у великому розмірі (у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян).
Обов’язковою ознакою злочину є потерпілий – тобто той, чиї авторські права порушені. Ним може бути автор або особа, якій передані права по договору або у порядку спадкування чи правонаступництва. Слід зазначити, що офіційно стаття 176 не відноситься до статей приватного обвинувачення, за якими провадження можливе лише за заявою потерпілого. Тобто порушити кримінальну справу правоохоронні органи можуть і за власною ініціативою, наприклад, виявивши факт порушення. Але специфіка авторсько-правових відносин передбачає обов’язкове визнання особою, яка має авторське право, того факту, що її права порушені. Отже, навіть якщо справу по статті 176 порушено за ініціативою правоохоронного органу, в подальшому заява правовласника про порушення його прав обов’язкова – по-перше, задля обґрунтування належності прав йому, а по-друге, висловлення його відношення до порушення. Можливо, він не заперечує проти будь-якого використання його творів будь-якими третіми особами без укладення авторського договору та виплати винагороди.
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Кваліфікованими видами злочину є вчинення його повторно та завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян). Крім того, кваліфікованою ознакою є вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи.
Утруднює застосування статті 176 визначення порядку розрахунку розміру матеріальної шкоди, оскільки він у примітці до статті прив’язаний до вартості примірників творів, що звужує можливості правовласників щодо притягнення порушників їх прав до кримінальної відповідальності. Що ж до розміру покарань – то він встановлений у вигляді штрафу від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних та обладнання і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення, – за скоєння злочину, передбаченого першою частиною статті 176. В наступних частинах покарання більш серйозні; найсуворіша санкція – позбавлення волі на строк до двох років. Розмір санкцій дозволяє віднести злочини, передбачені статтею 176 Кримінального кодексу, до злочинів невеликої тяжкості (пункт 2 статті 12 кодексу). Відповідно, до таких злочинів на підставі статті 46 Кримінального кодексу може застосовуватись звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Ознаки “ліцензійності” та контрафактності програмного забезпечення
На практиці порушення прав на програмне забезпечення може здійснюватись декількома способами. Найбільш розповсюджені з них наступні: відтворення та розповсюдження програмного забезпечення на дискетах та компакт-дисках; установка “піратського” програмного забезпечення на комп’ютер, що продається; відтворення та розповсюдження програмного забезпечення через Інтернет.
Що стосується першого виду порушень, то в такому разі виявити порушення авторських прав, як правило, найлегше. Фальсифікований носій та упаковка мають інший вигляд, ніж оригінальні. Часто “піратське” програмне забезпечення продається на “самописних” дисках (CD-R), в той час як правовласники випускають в обіг лише диски, виготовлені промисловим способом. Упаковка фальсифікованих дисків низької якості, може бути простою ксерокопією оригінальної упаковки. На одному “піратському” диску може бути записаний збірник програм, та ще і різних правовласників, що свідчить про безумовну контрафактність продукту. Але зустрічаються і такі “піратські” диски, які дуже схожі на оригінальні: співпадають образ диску, поліграфія, коробка. Для вирізнення “ліцензійної” продукції від дуже схожої “піратської” правовласники застосовують такі спеціальні захисні засоби, як голографічні наклейки, сертифікати та ліцензії, виготовлені на спеціальному папері. Отже, для вирішення питання про контрафактність програмного забезпечення, яке розповсюджується на компакт-дисках та дискетах, здійснюється порівняння зовнішнього вигляду продуктів, що викликають підозру, з оригінальними примірниками правовласника. Ще однією ознакою контрафактності є ціна продуктів.
При другому виді порушень та у випадку, коли сам користувач вже встановив програму на свій комп’ютер, виявити порушення авторських прав на програмне забезпечення вже складніше. Але в багатьох випадках нескладний аналіз програми дозволяє виявити такі ознаки контрафактності, як наявність спеціальних програм-“креків” або певної нестандартної установки програми. В той же час легальність програмного забезпечення, встановленого на жорсткий диск, підтверджують оригінальні упаковки та оформлення дискет та дисків, випущених правовласником, експлуатаційна документація, сертифікати та ліцензії, які входили в пакет при придбанні продукту. Причому характер використання програми не може суперечити умовам, передбаченим в ліцензіях та інших експлуатаційних документах: так, наприклад, в ліцензії має бути вказана кількість комп’ютерів, на яких можна встановити придбаний продукт. Також користувачі “ліцензійного” програмного забезпечення мають зберігати договори купівлі-продажу продуктів, бланки-замовлення, накладні та документи, які підтверджують оплату придбаних продуктів. Наявність вказаних документів навіть в разі придбання неліцензійних примірників програм буде свідчити про неумисність дій особи, яка здійснила таке придбання, за умови значної схожості контрафактного та оригінального продуктів.
Найскладнішим завданням є виявлення порушень авторських прав на програмне забезпечення шляхом розповсюдження програм по Інтернету. Тут необхідно з’ясовувати безпосередньо у правовласників, чи надано ними дозвіл на таке розповсюдження і яким чином може користувач використовувати програму, яку він “зкачав” з Інтернету. Так, деякі правовласники розміщують свої продукти (повністю або демо-версії) в Інтернеті і надають право необмеженій кількості осіб використовувати їх, але лише для власних некомерційних цілей.
Як купити ліцензійне програмне забезпечення
Перед придбанням ліцензійного програмного забезпечення, якщо немає повного розуміння, як це зробити, варто, в першу чергу, звернутись до ресурсів Інтернету. Всі розробники та правовласники програмних продуктів мають сайти, на яких можна знайти необхідну інформацію про продукт: його функціональне призначення, можливості, зовнішній вигляд, підтвердження ліцензійності, комплектація продукту тощо. Також, як правило, на таких сайтах можна знайти інформацію про продавців продуктів (в разі наявності – сертифіковані партнери, ділери, роздрібна мережа).
Розглянемо процедуру придбання ліцензійних програмних продуктів компанії Майкрософт. Російськомовний сайт, на якому є і інформація, що стосується України, розміщений за адресою: www.microsoft.com/rus/
Майкрософт розглядає придбання програмного продукту як придбання ліцензій (прав) на використання цих продуктів. Тому основний принцип для ліцензійних продуктів цієї компанії – на кожний продукт має бути ліцензія. Умови ліцензії фіксуються в ліцензійній угоді, якими комплектуються продукти (“обгорткова ліцензія”).
Майкрософт здійснює продаж своїх продуктів на різних умовах:
1) “коробкові” версії продуктів – Full Package Product (FPP) – в роздрібній мережі можна придбати продукт, упакований в кольорову коробку, в якій містяться сам носій, ліцензія та документація;
2) “передвстановлені” версії продуктів – Original Equipment Manufacture (OEM) – придбати можна лише разом з новим комп’ютерним обладнанням;
3) “корпоративні” ліцензії – програми ліцензування для організацій, які передбачають використання продукту в мережі робочих комп’ютерів.
При придбанні коробкових та ОЕМ-версій підтвердженням ліцензійності продуктів слугують всі колмпоненти придбаного пакету (ліцензійна угода, носії, документація, купон реєстраційної картки, сертифікат аутентичності), а також чек/інвойс, який підтверджує факт придбання продукту. В разі, якщо пакет укомплектований ліцензією в електронному форматі рекомендується її роздрукувати і зберігати з іншими документами на продукт.
При придбанні корпоративних ліцензій підтвердженням ліцензійних прав є іменний сертифікат.
Збереження вищеперелічених документів здійснюється не лише задля підтвердження діцензійності продуктів перед правоохоронними органами, а також є необхідним для подальшого продажу продукту іншій особі, оскільки в такому разі всі компоненти продукту потрібно передати цій особі.
На російськомовному сайті Майсрософт міститься детальна інформація про партнерів Майкрософт, які здійснюють розповсюдження продуктів цієї компанії, з розбивкою по містах.
Наприкінці хотілось би висловити надію на зменшення в Україні рівня піратства, в першу чергу, на ринку програмного забезпечення, що надасть можливість розвитку національним розробникам комп’ютерних програм.
ЛІТЕРАТУРА:
1.Авторское право: нормативные акт. Национальное законодательство и международные конвенции/ Сост., авт. втуп. статьи Силонов И.; оформл. Сыроватского. – М.: Элит-Клуб; Юридическая книга, 1998. – 429с.
2.Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. – М.: Юристъ, 2002. – 288с.
3.Борохович Л., Монастырская А., Трохова М. Ваша интеллектуальная собственность./ СПб: Питер, 2001. – 416с.
4.Калятин О.В. Интеллектуальная собственность (исключительные права) Учебник для вузов/ М.: “НОРМА”, 2000. – 480с.
5.Минков А. Международная охрана интеллектуальной собственности/ С-Петербург: «Питер», 2001. – 720с.
6.Судариков С.А.Основы авторского права/ Минск: «Амалфея», 2000. – 512с.
ЮРИДИЧНИЙ ЖУРНАЛ, №3, 2003
Автор: Вікторія Остапчук
Передрук, повне або часткове копіювання тексту статті, переклад, розміщення статті або її перекладів на інших сайтах та інших Інтернет-ресурсах, будь-яке інше її використання без письмового дозволу автора суворо заборонені. Порушення заборони тягне за собою відповідальність згідно із законом України «Про авторське право і суміжні права».